来源：《人民司法（案例）》 2015年第12期，《臧进泉等盗窃、诈骗案》的理解与参照——利用信息网络进行盗窃与诈骗的区分，最高人民法院案例指导工作办公室
2014年6月23日，最高人民法院发布了指导案例27号《臧进泉等盗窃、诈骗案》。为了正确理解和准确参照适用该指导性案例，现对其推选经过、裁判要点、需要说明的问题等有关情况予以解释、论证和说明。
一、推选经过及指导意义
2013年5月，浙江省杭州市中级人民法院将该案例作为参考性案例向浙江省高级人民法院报送。同年8月6日，经浙江省高级人民法院审委会讨论通过后作为指导性案例向最高人民法院推荐。2014年5月27日，最高人民法院审判委员会经讨论认为，该案例具有指导意义，同意将其确定为指导案例发布。同年6月23日，最高人民法院以法[2014] 161号文件将该案例作为第七批指导案例予以公开发布。
近年来，随着信息网络迅速发展，利用信息网络实施的犯罪随之蔓延，网络钓鱼类案件呈现出多发态势，造成严重社会危害。网络犯罪是传统犯罪在信息网络上的新型表现形式，虽然二者没有本质上的差异，但是网络犯罪具有其自身的特点：一是跨地域针对不特定多数人实施诈骗、敲诈勒索等犯罪活动，以积少成多的方式牟取暴利；二是利用网络技术，借助网络隐蔽实施，技术性和隐蔽性较强；三是犯罪手段复杂多样，往往盗窃、诈骗等行为交织，给案件准确定性带来一定难度。该指导案例同时说明了两种典型的网络犯罪手段，应分别以盗窃罪和诈骗罪定罪处罚。这对于解决盗窃与诈骗行为交织案件的定性，统一裁判标准，依法惩治相关网络犯罪，具有较强指导意义。同时，发布该指导案例，对于网络购物有警示作用，能够提醒网民意识到网络交易和支付平台存在的安全威胁，在网络购物、网络支付中保持警觉，注意辨别，审慎付款，避免上当受骗，也有利于促使相关网络支付平台经营管理者加强技术监管，健全管理制度，防范和减少网络犯罪的发生。
二、裁判要点的理解与说明
指导案例27号旨在为准确划分网络条件下盗窃与诈骗的界限提供指导，其裁判要点确认：行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。该指导案例主要依据我国刑法第二百六十四条、第二百六十六条、第二百八十七条的规定，同时结合刑法理论，从被害人有无处分财物意识和财物转移占有的主要手段的角度区分了盗窃罪和诈骗罪。下面围绕裁判要点中有关盗窃与诈骗的区分问题进行论证和说明。
（一）盗窃与诈骗的理论区分
近年来，利用信息网络实施盗窃、诈骗等行为交织的侵犯财产犯罪比较突出，客观表现为行为人有的在实施诱骗过程中加人秘密窃取行为，有的在行窃后跟进实施骗取行为，有的交错实施窃取、骗取行为。对此是认定为盗窃还是诈骗？二者究竟应当如何区分呢？
对于这一问题，我国刑法和司法解释没有明确规定，司法实践中存在争议。从国外刑法理论来看，刑法理论的通说与审判实践都将处分行为作为诈骗罪的构成要件（以既遂为模式）。处分行为存在与否，成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键。[1]由于诈骗中转移财产占有的行为就是处分行为，是只要有客观的转移占有事实就够了（处分意识不要说），还是必须意识到转移占有（处分意识必要说）呢？对此有两种截然相反的观点。处分意识必要说认为，处分行为不仅要求受骗者客观上有处分财产的行为，而且要求主观上有处分财产的意识（意思）。例如，韩国大法院的判例指出：“诈骗罪是欺骗他人，使他人陷入错误，引起错误者的处分行为，以便取得财物或者财产上利益的犯罪。这里的处分行为意味着财产的处分行为，处分行为要求被害人主观上的处分意思和处分意思支配下的客观行为。”[2]日本判例和刑法理论通说也采取处分意识必要说。处分意识不要说认为，只要客观上有处分行为即可，不以处分意识为必要。这是德国的通说，日本也有不少学者主张该说。例如，平野龙一指出：“诈骗罪以基于错误的‘交付’即处分行为为必要。处分行为、交付行为不以意思表示为必要，事实行为即可。……而且也包含没有意识到交付的内容的情况（所谓无意识的交付）。”[3]
我国刑法理论主流观点认为，盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为，是违背被害人意志取得财物；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为，是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物。诈骗（既遂）在客观上表现为一个特定行为发展过程，即行为人实施欺骗行为—被害人产生或者维持认识错误—被害人基于认识错误处分财物—行为人或者第三者获得财物。从被害人一方来看，盗窃与诈骗区分的关键在于被害人是否基于认识错误自愿处分（交付）财物。[4]至于处分意思的内容，在德、日等大陆法系国家，有的学者主张严格限定，即处分者除了有把财产的占有转移给对方的认识之外，还必须对处分的内容（包括处分的对象、数量、价值等）有全面的认识。也有学者主张，处分意思的内容应放宽认定至少被骗者只是对处分财物的价值有误认时，应该认定为有处分意思，肯定处分行为成立。按照这种观点，只要被骗者对财物或利益的外形有转移的意思与认识，就具备了处分意思的内容。我国刑法学者认为，只要被骗者认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有，而根据自己的自由意思作出此种决定，就应该认为具备了处分的意思内容。至于处分财产的性质、数量、质量、价值等，则不一定要求其有全面、正确的认识。[5]
我们认为，处分意识必要说值得肯定，它抓住了诈骗的本质特征，符合主客观相统一原则的要求，有利于把诈骗与其他侵犯财产犯罪区别开来，也是我国刑法理论界多数人的观点。诈骗罪中的处分意识与民法上的处分意识存在明显差别，只要对所要处分财物的外形和范围有概括认识，据此可以确定所要处分财物的范围并能排除其他财物即可。至于处分意识的有无，应当结合被骗者的年龄、精神状态、知识状况、处分权限以及被骗时的主客观情形，进行综合分析判断。对于行为人采用调包或其他隐蔽方法，被害人没有认识到交出的是自己控制下的财物，或者被害人虽然外形上将财物暂时转移给行为人，如允许试驾车辆、试穿衣服，但根据社会一般观念，该财物仍然由被害人占有时，行为人通过进一步的违法行为占有该财物的，均不能认定被害人有处分财物的意识。
（二）区分盗窃与诈骗的具体标准
我们赞同我国刑法理论界前述通说观点，并认为对既采取秘密窃取又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，可以在被害人有无处分财物意识的基础上再从行为人占有财物时采取的主要手段上，区分盗窃与诈骗。如果行为人占有财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，通过秘密窃取直接取得财物，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有自愿交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人占有财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而自愿交付财物，通过被害人的交付间接取得财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。主要理由如下：
第一，符合刑法有关财产犯罪的规定精神。我国刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。这一规定说明，对于盗窃信用卡并冒用的行为，以占有财物的决定性手段即盗窃定罪，后续的冒用行为只是先行盗窃行为的延续，后续的骗取财物能否得逞，只是可能影响盗窃罪既未遂的认定。[6]刑法第二百八十七条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。这说明利用计算机信息网络手段，实施诈骗、盗窃犯罪的，应当以非法占有财物的决定性手段即盗窃、诈骗定罪。
第二，整合了我国刑法理论中的合理观点。处分财物意思的有无，是区分盗窃与诈骗的通说。还有观点认为，区分盗窃与诈骗的关键在于，对行为人非法占有财物起主要作用的手段是什么？如果起主要作用的手段是欺骗，就应定诈骗罪；如果起主要作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪。[7]以非法占有财物时起主要作用的手段定罪，符合我国刑法根据犯罪构成主要特征定罪的统一要求，因为被害人处分（交付）财物意识的有无，实际上也从另一方面说明了财物转移占有时的手段。
第三，符合矛盾特殊性原理要求。唯物辩证法认为，矛盾有主要方面和次要方面，矛盾的主要方面对事物的发展起支配和决定性作用，事物的性质主要是由矛盾的主要方面决定的。对既采取秘密窃取又采取欺骗手段非法占有财物的，以行为人占有财物时采取的主要手段定性，符合事物性质由矛盾的主要方面决定的唯物辩证法原理。
在本指导案例中，被告人臧进泉及其辩护人提出非法获取被害人金某的网上银行账户内30.5万元的行为，不构成盗窃罪而是诈骗罪。法院经审理查明，臧进泉和同案被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后，即产生了通过植入计算机程序秘密占有的目的；随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱，而实际上制作了一个表面付款1元却实际支付30.5万元的假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银账户内30.5万元即被非法转移到臧进泉的注册账户中。对此，被害人金某根本不知情，更谈不上自愿。可见，臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件和作掩护，被害人也没有自愿交付巨额财物的意思，获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来秘密窃取的。这符合盗窃罪的犯罪构成要件，依照刑法第二百六十四条、第二百八十七条的规定，应当以盗窃罪定罪处罚。故臧进泉及其辩护人所提上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。此外，臧进泉、郑必玲和同案被告人刘涛以非法占有为目的，通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接，骗取他人支付数额较大的货款，其行为均已构成诈骗罪。对臧进泉、郑必玲所犯数罪，应依法并罚。
三、需要说明的问题
（一）网络犯罪数额的认定
为了进一步规范网络犯罪案件刑事诉讼程序，有效惩治网络犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年5月联合发布了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》。该意见对网络犯罪案件的范围、管辖、初查、跨地域取证、电子数据的取证与审查以及涉众型网络犯罪案件的证明规则等进行了规定。对于涉众型网络犯罪案件的证明规则，该意见指出：“对针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的网络犯罪案件，确因客观条件限制无法逐一收集相关言词证据的，可以根据记录被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实的电子数据、书证等证据材料，在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上，综合全案证据材料，对相关犯罪事实作出认定。”适用这一特殊证明规则，需要注意以下三点：（1）适用范围为针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的网络犯罪案件，即涉众型网络犯罪案件，对于一般的网络犯罪案件不能适用。（2）有电子数据、书证等证据材料记录被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实，即对于基本犯罪事实已有证据证明，如通过诈骗网站后台获得被诈骗的受害人数，通过银行资金流水记录获取网络盗窃金额。然而，由于客观条件限制无法逐一收集相关的言词证据，如电信诈骗中犯罪嫌疑人的银行账号中往往有成千上万笔汇款记录，无法一一找到被害人并做笔录。（3）在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上，综合全案证据材料，对相关犯罪事实作出认定。如果犯罪嫌疑人提出涉嫌诈骗的账户里有合法收入并提供证据，经查证属实或不能排除相关财产系合法收入的合理怀疑的，则不能认定该笔犯罪事实。[8]
尽管本指导案例中的案件诉讼时前述意见还没有出台，但是司法机关根据以往司法实践经验认定诈骗数额的方法，与前述意见是一致的。被告人臧进泉等人利用网络诈骗，由于被害人人数较多且在外地，每笔数额又不大，公安机关侦查时虽然没有对被害人逐一调查核实诈骗数额，但是认定的诈骗数额，有被告人同期银行账户出入款数额明细电子数据记录、淘宝网络公司和支付宝公司相关书证以及部分被害人陈述等证据，并与被告人及同案被告人的供述相互印证。
（二）网络服务提供者的责任
虽然本案例中没有涉及网络服务提供者责任，但是网络犯罪的实施离不开网络，网络服务提供者是否应当承担责任呢？根据法律和有关司法解释规定，只有网络服务提供者明知他人利用网络实施犯罪的，才承担刑事责任。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条和《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，明知他人实施诈骗或者敲诈勒索犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。参照该司法解释和共同犯罪理论，明知他人实施盗窃犯罪，为其提供网络技术支持帮助的，也同样构成盗窃共同犯罪。网络服务提供者如果不明知他人利用网络实施犯罪，则不构成共同犯罪。至于民事责任，根据我国侵权责任法第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。近期公布的最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，对侵权责任法第三十六条中“知道”的认定进行了明确。[9]
（执笔人：吴光侠）
附：指导案例27号
臧进泉等盗窃、诈骗案
（最高人民法院审判委员会讨论通过2014年6月23日发布）
关键词
刑事 盗窃 诈骗 利用信息网络
裁判要点
行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。
相关法条
刑法第二百六十四条、第二百六十六条
基本案情
一、盗窃事实
2010年6月1日，被告人郑必玲骗取被害人金某195元后，获悉金某的网银账户内有30.5万余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付30.5万元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其网银账户中的30.5万元随即通过臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的账户中。臧进泉使用其中的116863元购买大量游戏点卡，并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后，公安机关追回赃款187126.31元发还被害人。
二、诈骗事实
2010年5月至6月间，被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一个账户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，三被告人各自以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户，再转人被告人事先在网游网站注册的充值账户中。三被告人获取买家货款后，在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等，然后将其按事先约定统一放在臧进泉的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现，所得款均汇入臧进泉的工商银行卡中，由臧进泉按照获利额以约定方式分配。
被告人臧进泉、郑必玲、刘涛经预谋后，先后到江苏省苏州市、无锡市、昆山市等地网吧采用上述手段作案。臧进泉诈骗22000元，获利5000余元，郑必玲诈骗获利5000余元，刘涛诈骗获利12000余元。
裁判结果
浙江省杭州市中级人民法院于2011年6月1日作出判决：一、被告人臧进泉犯盗窃罪，判处有期徒刑13年，剥夺政治权利1年，并处罚金3万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑2年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑14年6个月，剥夺政治权利1年，并处罚金3.5万元。二、被告人郑必玲犯盗窃罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利1年，并处罚金1万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑10年3个月，剥夺政治权利1年，并处罚金1.2万元。三、被告人刘涛犯诈骗罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金5000元。宣判后，臧进泉提出上诉。浙江省高级人民法院于2011年8月9日作出裁定，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。本案中，被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法，秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款，其行为均已构成盗窃罪。臧进泉、郑必玲和被告人刘涛以非法占有为目的，通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款，其行为均已构成诈骗罪。对臧进泉、郑必玲所犯数罪，应依法并罚。
被告人臧进泉及其辩护人提出，非法获取被害人金某的网银账户内30.5万元的行为，不构成盗窃罪而是诈骗罪。经查，臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后，即产生了通过植入计算机程序非法占有目的；随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱，而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付30.5万元的假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银账户内30.5万元即被非法转移到臧进泉的注册账户中，对此金某既不知情，也非自愿。可见，臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件，依照刑法第二百六十四条、第二百八十七条的规定，应当以盗窃罪定罪处罚。故臧进泉及其辩护人所提上述辩解和辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。
【注释】
[1]张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第582页。
[2][韩]吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版，第112页。
[3][日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版社1977年版，第214页。
[4]张明楷：“如何区分盗窃罪与诈骗罪”，载《人民法院报》2003年8月22日第3版。
[5]高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》（下卷），中国社会科学出版社2005年版，第1842页。
[6]赵秉志：《刑法各论问题研究》，中国法制出版社1996年版，第504页。
[7]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第908页。
[8]喻海松：“《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的理解与适用”，载《人民司法·应用》2014年第17期。
[9]详见“最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定”，载《人民法院报》2014年10月10日第3版。