转自：刑侦案审，作者：
一、前言
GPS搜查手段不同于根据车载GPS或手机GPS定位功能获取对象论位置的侦查手段，而是侦查人员为了达到侦查目的在侦查对象不知情的文情况下，将GPS终端安装在侦查对象车辆上，获取位置信息以确定其行踪的侦查手法。2017年3月15日，日本最高法院大法庭首次对未取得法院令状而采用GPS搜查的侦查行为作出违法判决（以下简称GPS搜查违法判决）。在此之前，下级法院关于GPS搜查的性质认定各异，所作判决存在不一致，此次最高法院的判决对GPS搜查手法的特殊性作出进一步说明，明确其强制处分性质，并且在傍论中否定此前判例对GPS搜查手段适用检证令状的论断，提出立法规制的意见。但是判旨在认定GPS搜查手段属于强制处分并适用令状主义的理由不是十分清晰，对隐私权＊的侵害程度和《日本宪法》第35条重要法益侵害标准也未作充足说明。由于最高法院判决的模糊性导致了多种解读的可能性，所以必须对判旨进行慎重解读，明确其射程，探讨GPS搜查手段的合法性与隐私权保护问题，才能最充分地保障人权，合理有效地在刑事侦查活动中利用GPS搜查。本文将解读日本最高法院的判决，在此基础上探讨GPS搜查等监视型侦查手段的规制问题，为我国刑事侦查中新型搜查手段的法律规制提供借鉴。
二、GPS搜查违法判决的案情及判决要旨
（一）案情
在盗窃案的搜查中，警察怀疑被告人是共犯，为了了解共犯组织性的有无、程度以及被告人在组织内的作用，在未获得被搜查人许可的情况226下，秘密地在被告人、共犯、被告人的熟人使用可能性很大的共计19辆汽车上安装了GPS终端，在手机画面上可以显示这些车辆的位置。从2015年5月23日到12月4日约六个半月左右的期间，多次（最多时达到1000次）连续地获取位置信息以掌握其移动状况。该GPS定位的精确度在几十米到几百米之间变化。警察在安装该GPS定位装置和给GPS装置更换电池时，未获得商业设施和旅馆等停车场的管理人的允许。一审判决6认为本案的GPS搜查具有检证的性质，属于强制处分，未取得检证许可状而进行的GPS搜查属于重大违法，否定了与GPS搜查直接相关或密切相关的证据的证据能力，基于其他证据判决被告有罪。被告人提出控诉。控诉审认为本案GPS搜查可能获得的信息限于车辆的位置信息，隐私侵害的程度未必大，所以尽管也有认为本案的GPS搜查属于强制处分、没有令状而实施属于违法的余地，因为考虑已经满足了令状发放的实体要件，不能说本案的GPS搜查存在重大违法，遂驳回了控诉。该判决并未明确判断GPS搜查是否属于强制处分，但认为该搜查不属于重大违法，驳回辩护人对一审中未排除证据的证据能力的争议。最终被告一方上诉至最高法院。
（二）判决要旨
1.“GPS搜查是为了能检索和掌握车辆每时每刻的位置信息而采用的搜查手段。从其性质来看，不仅在公共道路上，包括在个人隐私应当受到严格保护的场所和空间内，对象车辆及其使用者的位置和移动情况都可能被逐一掌握。这样的搜查手段必然伴随着对个人行动持续性、网罗性地掌握，所以可能侵害个人隐私。而且，将可能造成这种侵害的机器秘密安装到个人持有物上，这一点和用肉眼或相机拍摄来掌握公共道路上的位置不同，伴随着公权力对私领域的侵犯。”
2.“宪法第35条规定了‘任何人的住所、文件以及持有物不受侵入、搜索或扣留的权利’，这一规定的保护对象不限于住所、文件及持有物，应认为符合这些对象标准的其他私人领域也有不受侵犯的权利。这样的话，如前所述，将可能侵害个人隐私的机器秘密地安装在持有物上的GPS搜查是违反合理推定的个人意思、侵犯私领域的搜查手段，压制个人意思，侵害宪法上保障的重要的法益，所以属于刑诉法上没有特别的根据规定就不被允许的强制处分，同时，一般也很难认定存在与逮捕现行犯等不需要令状的处分等同的事由，属于没有令状就不可采取的处分。
3.“从在对象车辆上安装GPS终端以检索对象车辆及其使用者的位置来看，具有‘检证’不能涵盖的性质。假设得到了检证许可状，就算再加上搜索许可状，GPS搜查必然会通过检索安装了GPS终端车辆的位置对车辆使用者的行动进行持续性、网罗性地掌握，仅仅将应当安装GPS终端的车辆和使用者进行特定，并不能抑制对与嫌疑事实无关的使用者的行动进行过剩地掌握，恐怕不能满足法官审查令状请求的宗旨。而且，GPS搜查是在对象不知情的情况下秘密进行，所以无法进事前的令状出示。从确保程序公正的宗旨来看，刑事诉讼法规定的各项强制处分原则上都需要提前出示令状。即使在通过其他手段可以实现该宗旨时不绝对要求提前出示令状，（GPS搜查）没有可以代替令状出示的确保公正性的手段，从正当程序来看仍存在问题。”
以上选取了判旨的主要部分，最高法院还在最后提出了应当由立法过程对GPS搜查予以规制的意见，三位大法官在同意上述裁判的基础上提出了关于GPS搜查规制方法的补充意见。
三、认定GPS搜查手法强制处分性的根据
（一）强制处分的含义
日本刑事诉讼法将刑事侦查分为任意处分和强制处分，强制处分必须要有特别的法律根据。
最高法院参考了昭和51年决定对强制处分性的解释：“只有在法律中有根据规定的情况下才允许在搜查中采取强制手段。这里所说的强制手段，不是意味着使用有形力的手段，而是意味着压制个人意思对个人身体、居所、财产等加以制约强制实现搜查目的没有特别的根据规定而被允许就会缺乏相当性的手段，任意搜查中也允许没有达到前述程度的有形力。但是，即使是行使未达到强制手段的有形力，也会侵害或可能侵害某些法益，所以认为在任何时候这种有形力都是被允许的是缺乏相当性的，应当考虑必要性、紧急性等，根据具体情况在符合相当性的限度内允许。”
该决定提出了两个重要的基准：（1）不考虑有形力行使而考虑是否压制个人意思。（2）列举了身体、居所、财产等重要法益。通说认为未获得同意而侵害重要法益属于强制处分。判例和学说都将个人意思作为强制处分性的重要因素之一。以前对任意处分和强制处分的区分主要是以有形力的行使与否作为判断基准，如逮捕、拘留、检证、询问证人等属于强制处分，强制处分之外的属于任意处分，而昭和51年以压制对方意思侵害重要利益为基准。随着科学技术发展并不需要直接行使物理的有形力就可以侵犯或制约搜查对象的隐私权，这一判断基准对于规范新型搜查手段具有重要意义。也有观点认为该决定中最高法院将强制类型分为行使有形力的类型和对方不知情状态下行使的类型，二者的判断基准也不同，前者以有形力行使有无为判断基准，后者以被处分者权利侵害程度为基准。
本次GPS搜查违法判决承继了该审查基准，同时又作出进一步的解释。明确地表明对方未知情的情况属于违反“合理推定的个人意思”，原则上认为任何人原本具有保护个人信息不公开的意愿，未经允许即为违反个人意思。对重要法益的解释不局限于《日本宪法》第35条列举的内容，而采用相当性的解释，只要该项隐私权的法益重要性与住所、文件、持有物相当，就属于《日本宪法》第35条的保障范围。
（二）被侵害的重要法益——隐私权
从判旨来看，似乎最高法院为判定GPS搜查手法属于强制处分提供了多重原因。在车辆上安装GPS终端的行为，对个人行动持续性、网络性地掌握，隐私保护必要性高的私人空间位置信息的获取，都有可能成为被侵害法益的核心内容，至少很难说判旨清楚明了地说明了被侵害的法益这也是在对立法讨论时引发种种议论的原因。但判旨中引用《日本宪法》第35条时指出“将可能侵害个人隐私的机器秘密地安装在持有物上的GPS搜查是违反合理推定的个人意思侵犯私领域的搜查手段，压制个人意思，侵害宪法上保障的重要的法益，所以属于刑诉法上没有特别的根据规定就不被允许的强制处分”，从该文本的因果逻辑来看，最高法院在判断强制处分性时采用重要法益侵害基准，在GPS搜查的语境下该重要法益就是隐私权。
学说上也认为强制处分意味着对重要的权利、利益产生实质性的侵害和制约，隐私权是判断强制处分性的重要因素。即使抓住隐私权这一核心，GPS搜查中隐私权的内容仍具有模糊性。该GPS违法判决具有重要的判例法意义，对日后GPS搜查等监视型搜查手段的运用和规制都具有重要的指示性作用，判旨缺乏明确性会减损判例价值，因此必须明确作出强制处分性判断的主要依据，判断明确该判旨的射程。
（三）最高法院对隐私权含义的判例解释
整理最高法院的判例，可以分析出最高法院对个人信息隐私权保护的姿态和对隐私权含义的理解。
京都府学连案判决认为，作为个人私生活自由的一部分，任何人都享有未经允许不被随意拍摄容貌、姿态等的自由，“警察没有正当理由拍摄个人容貌等，违反了宪法13条的宗旨”。前科照会案判决认为前科及犯罪历史直接关乎人的名誉、信用，前科等不被随意公开具有值得法律保护的利益。自动速度监视装置案判决四认为，自动速度监控装置对驾驶者的容貌进行拍摄，在犯罪现场，根据犯罪的性质、样态来判断存在紧急证据保全的必要性，其方法并未超过一般容许的限度，具有相当性，不违反《日本宪法》第13条。小说《逆转》案判决四认为与前科相关的事实不被随意公开具有应当由法律进行保护的利益，而且还指出其刑满后对作为市民回归社会具有期待性，随意公开前科事实，会侵犯其新的平稳生活，阻碍其重新开始人生的利益。住基网络案判决四认为利用住基网络管理、利用的对个人进行确认的信息只不过是在姓名出生年月日性别以及住所这四项内容上加上了住民票号码和变更信息而已。这些信息都是人为了经营社会生活当然要在一定范围内向他人公开的个人识别信息，并不是与个人内在层面相关的保密性高的信息。不违反《日本宪法》第13条。拒绝指纹按压案判决认为指纹本身并不是关于个人私生活和人格、思想、信条、良心等个人内心相关的信息，但是从性质上看，具有万人不同性和终生不变性，所以根据获取指纹的方法不同可能存在对个人私生活或隐私的侵害。作为个人私生活上的一部分，任何人都拥有不被随意强制按压指纹的自由，国家机关无正当理由强制按压指纹违反《日本宪法》第13条。演讲会参加者名册提交案判决四认为演讲会参加者的学号、姓名、住所、电话号码，这些都是学校为了个人识别的单纯的信息，保密的必要性未必很高。但是，对于这些个人信息其本人当然不希望随意透漏给自己不想给的人，这是期待法律应当保护的利益。
从以上判例可以看出对隐私权的保障都是根据《日本宪法》第13条，这是因为日本的隐私权作为一项新型权利是通过对《日本宪法》第13条的解释得以确立的。隐私权保护的判例基本上都适用《日本宪法》第13条对隐私权的保护。对个人隐私的保护体现了对人格的关切，个人信息自我决定权和自我控制权在没有正当理由的情形下不容侵犯。容貌、指纹、前科等作为个人私生活的一部分不容公权力侵犯。从判例的发展也可看出日本对个人识别信息的保护程度的思考。
随着新型搜查手段的兴起，最高法院关于监听、摄像、X射线等侦查手法的合法性也作出了重要判决。
在电话监听案中，最高法院认为：“电话监听侵害通信秘密，进一步说是侵害个人隐私的强制处分，但是满足一定的要件时，作为搜查手段也不是一概不被宪法容许的。……关于重大犯罪的嫌疑事件，有十分充足的理由怀疑嫌疑人犯罪，而且，该通话有与嫌疑事实相关的盖然性，同时除电话监听之外用其他方法极难获取与该犯罪相关的重要且必要的证据，在慎重考虑因电话监听遭受侵害的利益的内容、程度的基础上，确实不得不允许用电话监听进行犯罪搜查时，认为宪法允许经过法律规定的程序进行电话监听是具有相当性的。”对于最高法院作出电话监听合法的决定存在很多的批评声音。在这一决定作出大约四个月之前，《日本刑事诉讼法》原来的第222条也追加了一项授权规定，制定了为犯罪搜查进行电话监听相关的《日本通信监听法》。
在盗窃、侵入住宅、强盗杀人案中，最高法院认为搜查机关有合理的理由怀疑被告认为犯人，而且在强盗杀人案件中比对摄像头拍摄的人物容貌、体型等与被告人容貌、体型等是否具有同一性是确定犯人的非常重要且必要的证据资料，为获取这些证据，在必要限度内拍摄公路上行走的被告人容貌，以及在不特定多数客人集中的弹珠机店拍摄被告人容貌，都是属于通常来说个人必须忍受他人对自己的容貌等进行观察的场所。所以，本案的摄像是为了达成搜查目的，在必要的范围内，且以相当的方法进行的，是合法的。
在X射线检查案四中，最高法院认为搜查机关为了达到搜查目的，未经发货人和收货人的许可，通过X射线观察内部物品，通过X射线可以得知内部物品的形状和材质，在相当程度上可以确定具体物品，严重侵害了发货人和收货人的隐私权，所以具有强制处分中检证的性质。本案中的X射线检查是有获得检证许可状的可能性，但仍在没有检证许可状的情况下进行，无疑是违法的。
通过这些判例可以看出，对于利用新型技术进行刑事侦查时，对侦查手段的性质需要进行明确。在刑事案件中，需要判断侦察手段属于强制处分还是任意处分，区分公私领域，根据隐私权的内容不同采取不同的保护程度。因为往往是针对犯罪嫌疑人，所以考虑到打击犯罪的公益性，倾向于对侦查对象的隐私权进行限制。在这些类型的案件中，不直接以违反《日本宪法》第13条作为违法依据，而援用《日本宪法》第31条的正当程序和第33条的令状主义，并且对刑事诉讼法进行解释。个人隐私的侵害的存在不直接导致归属于强制处分，还要判断其重要性。
学说上将隐私权分为固有隐私和外延隐私，对二者的保护程度不同前者与道德自律直接相关，需要加强保护，如政治的、宗教的信条，与身心犯罪历史有关的信息（与人的精神过程、内部身体状况相关的信息）。后者与道德自律并不直接相关，如收入、纳税额、资产、家庭情况、健康。政府出于正当目的，通过适当的方法获取、保存、利用相关信息，并不会直接导致侵害隐私权。信息隐私分为“隐私固有信息”（与人的道德自律权相关的信息）和“隐私外延信息”（与道德自律权的存在没有直接关系的信息）。关于后者，通过适当的方法取得、保有、利用并不直接认定为侵害隐私权。前述判例也表明个人识别信息属于个人隐私，《日本宪法》第13条保障个人信息不被肆意向第三人公开，但因为不直接涉及道德性自律权，不是关涉个人内在的隐秘性高的信息，属于隐私外延信息，比起隐私固有信息其重要度的“质”就略逊一筹，其保护程度也不得不下降。在这个意义上，认为指纹和声纹等个人识别信息的取得并不是本来就属于强制搜查是合理的。在裁判中，位置信息一般被解释为外延信息，但随着利用方式的变化有可能转变为固有信息。根据这种观点，对隐私固有信息的侵害应当属于强制处分，所以对于GPS搜查获取的位置信息的“质”存在要求。
（四）以GPS终端安装行为本身判断强制处分性
“将可能造成这种侵害的机器秘密安装到个人持有物，这一点和用肉眼或相机拍摄来掌握公共道路上的位置不同，伴随着公权力对私人领域的侵犯”，在车辆上安装GPS终端的行为存在对个人财产权的侵犯，因为安装行为有可能进入个人私有土地，存在对私人领域的侵犯。
美国最近的判例法理上也存在这种解读的可能性。在备受关注的琼斯案中，警方怀疑琼斯（Antoine Jones）涉嫌贩毒，申请调查令后在其吉普车上秘密安装了GPS追踪装置。可是在搜查令期限届满后的28天内，警方仍继续使用GPS对其进行追踪，并以由此获取的证据导致琼斯被判终身监禁。本案最终上诉至联邦最高法院，联邦最高法院的最终裁决认为警方违反了宪法第四修正案。9位大法官中有5位法官认为在车辆上安装GPS终端，本质上等同于入户搜查。斯卡利亚（Antonin Scalia）大法官认为：“政府为了获取当事人资料，实际侵害了私人财产，将GPS安装在吉普车上的行为侵犯了宪法保障的范围。”该判例援用侵人（trespass）理论，认为GPS安装行为本身侵犯了财产权，从而认定GPS安装行为属于宪法第四修正案的搜查（Search）。
日本地方法院也对这一审查标准作出了判断。大阪地方法院于2015年6月的决定认为GPS终端安装行为在未经允许的状态下侵入私有土地，是对土地管理者的权利侵害，影响合法性。而名古屋地方法院判决认为GPS终端的安装方式并不影响GPS搜查对隐私权的侵害程度，不能影响强制处分性的该当性。
GPS终端安装行为是将该终端固定到汽车上，本身并没有损害汽车的性能和完整性。如果以安装行为是否进入私人领地判断隐私侵害与否，那么在公共领域安装GPS终端就不存在隐私侵害吗？从安装行为判断强制处分性，实在难以涵盖GPS搜查的特殊性，判旨也不必强调持续性、网罗性特征。GPS终端安装行为本身对私领域的侵犯可以说是重要法益侵害的参考因素，但不是决定性因素。
（五）以对私人空间的侵入判断强制处分性
探讨GPS搜查手法的适当性时不仅要考虑获取信息的方法，还要考虑基于搜集到的数据对被处分者的时间、场所等相关信息的分析。因为具有持续性、网罗性的特征，就很有可能侵犯包括私人领域的个人信息。判旨中指出“不仅在公共道路上，包括在个人隐私应当受到严格保护的场所和空间内，对象车辆及其使用者的位置和移动情况都可能被逐一掌握”，这里对位置信息的领域进行区分，说明对私人领域的位置信息保护高于公共道路上的位置信息。体现出对个人信息保护的公私有别。
前述大阪6月决定认为“GPS搜查的性质不同于跟踪和埋伏，连私有土地这样不特定多数的第三者难以观察到的空间即对隐私权保护具有很高的合理期待的空间内搜查对象的位置信息都可以获取”，名古屋地方法院判决也认为“根据获取的信息可能掌握被告人在隐私权保护期待很高的场所的行动”，通过获取信息的内容判断法益侵害的程度。
美国联邦最高法院也在GPS搜查判决中提出过“合理的隐私期待”的审查标准，搜查对象对隐私具有期待，同时社会普遍认为这种期待是合理的（ understandings that arerecognized or permitted by society）美国联邦最高法院在关于追踪装置的判例中显示出公私空间区分的观点：一般认为对住宅内部的个人行动进行监视侵犯了个人的合理隐私期待，适用美国宪法第四修正案。而对公共道路上行走的汽车安装追踪装置是允许的，从一个场所到另一个场所的移动不具有合理的隐私期待。
有学说认为美国联邦最高法院在Katz判决⑩以后将美国宪法第四修正案中的法益理解为合理地隐私期待，这种侵害隐私权的执法行为符合搜索（search Jones判决的法庭意见认为美国宪法第四修正案保护的法益是财产权，对私有财产的不法侵害行为符合搜索（search）。二者并非互相排斥，当执法行为对个人财产有物理性侵害时，采用不法侵害的基准；在没有物理性侵害时，采用隐私合理期待基准。《日本宪法》第35条关于搜索和押收规定的令状主义原则是承继了美国的宪法第四修正案，保护法益主要是隐私权。在解释该条时，关于搜索倾向于保护隐私的合理期待，对于押收更倾向于保护个人的支配权。
如果从隐私的合理期待角度来看，汽车大部分时间行驶在公共空间，“与公共道路不同”则可以理解为GPS搜查在公共领域的监视行为并不会侵犯隐私的合理期待。但是GPS搜查手段本身并不区分公私区域，而是对位置信息的持续性监视。如前所述，单纯的位置信息不属于固有隐私，即便是私人领域的位置信息也未必就侵犯重要法益，如通过GPS定位确定某车停在某私人领域，未必就超过拍照对隐私权的侵害，难以认定疆、强制处分性。认为同跟踪一样在公共道路等公共空间就是侵犯隐私权的期待的公私二分论不足以应对GPS搜查这种新型搜查手段公共空间中的拍照、摄像等都是搜查机关针对预设的特定场所中一定时间点的容貌等，而GPS检索、监视可能长期性、持续性地掌握被处分者的行动，二者权利侵害的程度不同，仅仅以公共空间为理由就将其正当化实为不妥。即使是公共空间的位置信息、行动历史，用特机器进行精密的监视和记录同只用肉眼观察存在很大的差异
（六）以持续性、网罗性地掌握位置信息判断强制处分性
日本最高法院认为“这样的搜查手段必然伴随着对个人行动持续性、网罗性地掌握，所以可能侵害个人隐私”。在否定其属于检证时也指出“GPS搜查必然伴随着通过检索安装了GPS终端车辆的位置对车辆使用者的行动持续性、网罗性地掌握，仅仅将应当安装GPS终端的车辆和使用者进行特定，并不能抑制对与嫌疑事实无关的使用者的行动进行过剩地掌握”。
名古屋地方法院判决在说明GPS搜查与跟踪的差异时指出，跟踪受人力资源的限制，而GPS搜查不存在这种障碍比较容易长时间地获取相当准确的位置信息，二者有质的差别。
应当对持续性、网罗性特征进行进一步的说明：持续性表明获取信息之长，其意义在于“量”，过量获取位置信息也有可能获得无关者的个人信息，而且名古屋地方法院判决中指出GPS搜查通过极其容易的手段就可以获取相当准确的位置信息，实施的难易程度表明人力和时间等成本的投入。GPS搜查的低成本也可以保障位置信息的“量”。网罗性表明GPS搜查获取的位置信息不仅仅是一些点，而是通过“量”的积累可以掌握搜查对象的行动踪迹。持续性和网罗性不仅仅是存在位置信息的获取，对所获信息的保存、积累、分析，可以实现“质”的变化。
“通过长时间地获取某个人的位置信息，能够推测出其住所、工作地、上班路线，通过经常出入的场所可以推测出其兴趣、嗜好。而且，通过与他人的位置信息进行比对，可以推测出其见面时间、场所、时长等。”“通过常去的医疗机构，可以推测出保险医疗相关信息，通过经常光顾的店可以推测其资产、收入状况。”由此可见，作为外延隐私的位置信息在GPS搜查的作用下可以转变为固有隐私。
GPS技术在刑事侦查中的利用分为两种类型，一种是作为跟踪的辅助手段，在跟踪失败时可以通过检索位置，继续进行跟踪。另一种是信息记录、积累型，通过对对象的位置信息进行持续性地获取、记录和积累，可237以清楚地掌握对象的行踪。这种方式会制约和限制宪法保障的自己决定权。即使是作为跟踪的辅助手段，若持续进行，会转变成第二种类型文GPS监视数据的获取成本很低，可以在监视对象不知情的情况下，对其位置、行动信息进行积累再进行事后分析。监视期间越长，越有可能混杂与嫌疑实施缺乏关联性的位置信息。
美国判例将这种数据分析总结为拼图理论（ Mosaic Theory）。“拼图手法不仅限于GPS搜查，如果说通过收集、分析片段信息掌握案件的整体情况是搜查的常用方式，多少可以预料到作为搜查对象的个人信息同时也是通过积累、获取的多种片段信息，最终能够掌握更大（或更高度）的信息。这种传统的拼图方法应当采取与GPS搜查相同的规制（这些手段获取的个人信息也应遵守令状主义）自不必说，如果不是，那么这些手法与GPS搜查差异何在是个问题。如果只看最终导致的法益侵害程度，则很难区分。”
所以对位置信息持续性、网罗性的掌握这一特征，最能体现GPS查这类监视型搜查的本质，其能够获取个人的位置信息，对个人数据进行积累和分析，能够侵入个人很隐私的部分，不仅可以掌握个人行踪，而且可以分析涉及人格、思想甚至性等个人极为私密和不容侵犯的领域，这足以体现法益的重要性。以此为重点分析GPS搜查的强制处分性更具合理性，也不会局限于公私区分，对监视型搜查手段的类型化规制更具指示意义。
四、强制处分法定主义与令状主义的关系
《日本刑事诉讼法》第197条规定了强制处分法定主义，因为强制处分具有重要法益侵害性，所以对重要法益的制约必须有具体的根据性法律规定。根据法律保留原则的侵害保留说，只要有权利制约，不管其重要与否，都需要有法律根据。但从刑事诉讼法来看，其对任意处分仅作出了一般性规定，而强制处分则要求具体的根据性法律规定。
警察法规定了警察要保护公民的人身、财产安全，预防和打击犯罪，维护公共安全和秩序，所以警察为达这些目的需要行使一定的公权力，限制公民的权利、利益。但是，不能仅以这种组织法上的根据就允许警察权制约、侵害公民的宪法权利等重要权利、利益。刑事诉讼法上的强制处分和任意处分的区分，目的就是防止公权力的滥用，保护公民重要的权利、利益。
日本最高法院的判旨在断定GPS搜查的强制处分性之后指出其“属于没有令状就不可采取的处分”，似乎将强制处分法定主义和令状主义等同视之。所以说刑事诉讼法上没有列举出的强制处分类型，若其符合强制处分性，就要遵循令状主义。而GPS搜查不符合检证，现行《日本宪法》第31条规定了法定程序原则，令状主义是对人权的程序性保障。“令状主义的意义是，法官进行事前审查，判断是否存在与嫌疑事实相关的嫌疑和是否有必要执行该强制处分，同时，通过划定处分范围防止过剩的权利利益侵害。而且，因为令状审查要求搜査机关提前进行初步证据资料的收集，给搜查机关一定的负担，在一定程度上能够抑制随意或滥用强制处分执行。”即使不属于强制处分，也需要有充足的、合理的权利制约理由，符合比例原则，在使用GPS搜查等侦查手段时，要考虑到该侦查手段的必要性、紧急性和手段的相当性等，同时也应当有相应的程序性保障。
所以，令状主义是通过增加程序性环节，以具体的法律规定为前提，通过中立的第三方（通常为法院）对搜查活动的具体情况进行个别制约。强制处分法定主义与令状主义是可以分开理解的。强制处分法定主义是要求具有一定强度的搜查活动应该有更为详细的规范根据，实质性地保障人权。但是其前提是有具体的法律规定，对令状作出具体要求，才可以由法院等发放令状，也就是法院并无令状创制的权利，“强制处分的具体内容和要件一般必须以国会制定法律的形式进行规定”，《日本宪法》第31条规定了程序法定原则，法院可以对现行刑事诉讼法上的强制手段的论法律概念作出解释，但是“法院超出自身法律解释的权限，实质上创设原文本没有的强制处分，是强制处分法定主义所不允许的”由此可以认为强制处分法定主义并不等于令状主义，前者为后者的前提。进一步说，令状主义是人权的程序性保障，令状因为具有事前制约和事前提示等要求，对人权保障的效果更佳。但是对于GPS搜查手段，采用令状提示等就会失去该搜查手段的意义，在有必要采取GPS搜查手段时，不能局限于令状主义，可以采取其他可以确保公正的程序规定。GPS搜查具有强制处分性，不能实现令状提前提示就会减损令状主义的意义，所以对该手段的规制应该作出更符合其特性的确保公正性的规定。
五、《日本宪法》第35条适用的妥当性
前文已述，对隐私权的保护一般会援引《日本宪法》第13条，但是在GPS搜查违法判决中未提及《日本宪法》第13条。日本最高法院引用《日本宪法》第35条的令状主义来说明属于强制处分的GPS搜查无令状实施属于违法，难免会有处于违法性判断的便宜性而援引日本宪法》第35条的嫌疑。并且对重要的隐私权进行理解时并未局限于该条列举的住所、文件和持有物，而是比照其法益重要性，是否存在扩张解释呢？
对于第35条和第13条的关系，有观点认为“可以将第35条作为第13条的特别规定进行梳理。也就是说，隐私权一般作为‘新型权利’是以第13条作为‘培养皿’的。但是，隐私权当中住所等特别的需保护性很高的私人领域不可侵犯的权利，一直以来都具有重要的实体性权利的地位，所以自宪法制定时就以35条作出明示的保护”《日本宪法》第35条是隐私权的冰山一角，其他隐私权需要对13条进行解释形成新型权利。所以《日本宪法》第35条规定的隐私权具有法益重要性，无疑更利于判断强制处分性。但是如前所述，应避免将第35条的令状主义与强制处分法定主义等同视之。
六、GPS搜查等监视型搜查手段的规制问题
（一）监视性搜查手段下隐私权保护的意义
“对医院、政治团体、宗教团体等与人的属性、生活、活动相关的具有特殊意义的场所都进行监视，通过相当多数的监控摄像头对生活领域相当广泛的范围进行持续且仔细地监视，不仅存在能够掌握监视对象的行动样态、趣味嗜好、精神和身体疾病、交友关系思想信条等侵害隐私权的表面问题，而且从其内在看，可能会导致担心自己会成为被监视的对象这种不安，从而限缩行动，导致事实上难以享受思想自由、表达自由以及其他宪法保障的各项权利。”在监视型社会中，公民会自我检阅，限制在私人领域的活动自由，不利于保障国民的个人尊严。隐私权保障个人可以信赖社会，人与人之间在互相尊重隐私的条件下可以更加自由地进行活动。不仅关涉个人尊严和幸福，隐私权保障公民公共参与的信心和安全感，关乎民主政治的维持和发展。
GPS搜查违法判决中就将目光集中在对私人领域自由的侵犯，对法益重要性并未作出更深入的解释。山本龍彦提出日本强调隐私权是自己信息控制权，忽视了隐私权的社会价值，并总结了里根对隐私权社会价值的思考。首先是共有价值（ common value），隐私权形成个人精神的平稳、自律和自由，有助于构建多元、包容的社会。其次是公共价值（public value），隐私权和言论自由、结社自由一样，对民主政治非常重要，民主主义需要每个公民身体力行地以独立意思参与民主过程，为了实现这一目的，公民必须在一定程度上与集体性的压力和一致相隔离。隐私权防止警察肆意侵入是自由社会的基础。最后是集体价值（ collective value），保护隐私权有利于增加公共财产。因为信息主体与信息保存机关的信息非对称性、信息主体是整个体系的一部分，不可自己任意设定隐私保护的程度，干预信息保存者，具有干预的非任意性。随着技术高度发展，个人信息保护更多依赖整体的信息系统，具有体系构造的非分割性。所以，隐私权不仅是“个人财产”的一种，也具有公共财产的属性。
（二）立法规制必要性
1.现行法不足应对
判旨说明“GPS搜查是今后可被广泛利用的有力搜查手段，应当着眼于其特性，构建符合宪法、刑事诉讼法各原则的立法措施”。其理由是“通过读取信息设备的显示画面能够掌握对象车辆的所在和移动状况这点”可以说和刑事诉讼法上的检证具有同样性质，但是，“通过在对象车辆上安装GPS终端对对象车辆以及其使用者的所在进行检索这一点”，具有检证概念不能穷尽的性质。尤其是只对应当安装GPS终端的车辆和罪名进行特定，并不能“抑制对与嫌疑事实无关的使用者的行动进行过剩地掌握”，可能无法满足令状审查的宗旨。而且，因为监视对象的原因，有的处分有必要秘密进行GPS动静监视，应当寻求代替令状的事前提示的公正性保障手段。
如果采用检证令状，实际操作中也会出现问题。在检证许可状上需要记载检证场所，在GPS搜查中，GPS装置虽然安装在车辆上，但目的不是搜查车辆本身，而是获取其位置信息，也可以说就是不确定场所才选择GPS搜查手段，所以难以在事前确定检证场所。监听作为新的搜查手段，是通过立法机关制定《日本通信监听法》针对监听的具体性质作出详细具体的规定。监听令状需要记载应监听的通话实施方法、实施监听的条件、期间、起止日期、期间延长、记录保存、事后程序等。GPS搜查等监视型搜查手段也应结合自身特点作出详细规定。
2.司法事后监督诉讼成本高
本案辩护人也表示在诉讼中，如果要论争GPS搜查的违法性，会导致诉讼活动的长期化，嫌疑人被拘束的期间也会延长。而且即使确认了GPs搜查的违法性，也有可能不会影响量刑，所以在此类GPS搜查的案件中，辩护一方讨论GPS搜查的违法性，对嫌疑人来说是很大的负担，这也是以往虽有GPS搜查手段的案子，但是没有人争论GPS违法搜查的违法性问题通过司法程序进行规范需要更高的成本。
3.侦查机关自我规制可靠性低
本案判决作出后，警察厅向全国警察作出了控制GPS搜查的通知。其实警察厅在2006年6月30日向各都道府县的警察长发布了通告《移动追踪装置运用要领的制定》。根据该通告，在搜查对象车辆上安装GPS终端从而取得该车位置信息的搜查手段属于任意搜查，其使用要件是：在进行犯罪搜查时，鉴于犯罪嫌疑人的嫌疑性和危险性都很高，需要迅速检举该嫌疑人，而且很难通过其他搜查手段掌握其行踪，如当搜查对象戒心很高，无法进行跟踪，在这种对搜查手段有特别需要的情况下，可以使用GPS终端。但侦查机关倾向于采用低成本的GPs搜查手段侦查案件，靠侦查机关的自我规制并没有确保对公民隐私权的实质性保障。
4.立法规制的合理性
面对不断出现的新型搜查手段，应该用司法判例来审查基准去应对还是应当结合不同侦查手段的特性采取立法措施以应对呢？
日本在20世纪80年代，为了应对法律上无明文规定的强制尿检等实务中产生的新问题，采取以判例代替立法的手段来应对。进入90年代以来，判例的安定化倾向越来越显著，同时，出现了应对组织型犯罪以及反社会团体的企业犯罪、经济犯罪的立法动向，尤其是应对新时代的侦查手段，刑事实体法和程序法的立法和修改不断推进，1999年《日本刑事诉讼法》第222条追加一款，为《日本通信监听法》的制定提供依据，2011年应对信息处理的高度化对刑法等进行修改。司法判例具有事后救济的性质，而要防止公权力肆意侵害公民的权利和利益，就应当严格遵守法定主义，由法律对实体要件和程序要件作出严格限制。对于GPS搜查，应当像应对强制尿检和电话监听一样，不能由司法机关创制令状，而应当委任立法机关，这才是忠实于强制处分法定主义的应有姿态。
关于制约国民权利的搜查方法的合法性问题，应当广泛听取国民的意见，基于大量的信息和资料进行判断，能够发挥这种价值判断权能的不是法院而是代表国民的国会。所以，制约国民权利的搜查方法的可否、要件问题应当以由国民代表构成的国会为中心进行探讨。
七、结语：GPS搜查等监视型搜查手段在我国的应用与规制
因为我国GPS搜查手段的实践运用尚不发达，缺乏相关案例，所以对GPS搜查这类监视型搜查手段的理论探讨尚不全面。但是我国刑事文诉讼法中有对电子数据和技术侦查的规定，所以GPS手段在刑事侦查中有很大的使用可能性和有效性。随着新科技在刑事侦查领域的应用，类似GPS这种监视型的搜查手段会越来越多样化，所以有必要审视我国现行立法对GPS搜查是否足以进行规制，从而理顺我国刑事侦查中GPS搜查手法合理规制的方向。
有学者认为我国目前的法律规定对GPS等电子监控数据证据的审查呈现以下趋势：肯定该手段所获证据的形式合法性，即证据资格；关注此类证据的真实性和关联性；对取证合法性及其对隐私权的影响缺乏足够的关注。所以有必要借鉴日本的判例和学说，对GPS等技术侦查手段的实施程序进行立法规制，不仅要关注隐私信息的获取，也要对信息的保存、积累、分析等作出详细明确的规定，避免对个人隐私的二次伤害。有学者认为我国技术侦查措施的规定比较原则，只适用于重大刑事犯罪活动。但技术侦查也适用于普通刑事犯罪活动，GPS搜查属于技术侦查的一种手段，在具体实施时应当综合考量:使用性质；获取嫌犯行踪的地点或性质；获取信息的时间长短和数量；犯罪类型；必要性。
我国法律没有任意处分和强制处分的区分，不适用强制处分法定主义。但行政法领域的比例原则适用于刑事侦查手段的合法性判断。大阪地方法院的裁决曾在判决中提出监控摄像作为信息收集的一种手段是在警察的裁量权范围内，性质上属于任意手段，但因为国民有各种权利、利益，警察权的行使本身存在界限。所以在考虑监控手段的合法性时，提出了以下几点:“（1）目的的正当性。（2）客观且具体的必要性。（3）设置情况的妥当性。（4）设置和使用的有效性。（5）使用方法的相当性。所以应对各种权利、利益受到侵害的主张时，应当考虑这些权利、利益的性质对是否存在侵害和合法性进行个别讨论。这也蕴含着比例原则的适用性。
我们从日本GPS搜查违法判决中应当认识到以下几点:对GPS搜查等监视性搜查手段立法规制的必要性；认识以上侦查手段的法益侵害性；关注刑事侦查中隐私权保护的重要意义。在我国适用比例原则对侦查行为进行规制时，在考虑必要性和手段的相当性时一定要关注到GPS搜查手段的特殊性，切实地保障公民的合法权益。虽然我国没有违宪审查制度，但在进行立法规制时，也有必要在宪法中追根溯源，保障人权。
原文载《行政法论丛．第22卷》，姜明安主编，法律出版社，2018年7月第一版，本文作者：马玉洁，山东大学法学院宪法学与行政法学专业2016级硕士研究生。P225-244。
整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”、“诗心竹梦”。