合同法律风险管理 静态合同的序言与内容

合同法律风险管理（八）

学习合同法律风险管理过程中的心得体会以及知识点的整理，方便我自己查找，也希望可以和大家一起交流。
本节涉及法律：
《中华人民共和国合同法》

—— 静态合同的序言与内容 ——

1.合同序言的意义

• 直接意义：明确缔约背景、环境、基础，交代缔约目的；方便阅读、掌握。
• 间接意义：合同漏洞的填补；合同条款的解释；合同可否解除；隐含关键性内容。

2.合同序言的常见问题

• 没有序言
• 援引法律名称错误
• 缔约动机不明确
• 随意乱写，言不达意

实例：某合同序言为：“甲乙双方根据 《中华人民共和国经济合同法》的规定，经充分协商，订立本协议。”
上述序言问题是？
援引法律名称错误、缔约动机不明确

3.撰写合同正文的一般要求

• 将合同内容分成若干主题，便于内容的安排及理解和使用。

• 各主题之间应条理清晰，分割合理。

  比如：义务与责任的区分；价款与付款节点 的关系；甲方义务与乙方义务的关系。

• 注意合同履行中的时间顺序或先后顺序。

  履行顺序决定履行抗辩权是否成立、违约责任是否成立。

4.合同内容的合法性

合法之“法”

• 遵循法律、行政法规中的强制性、效力性规定，否则，可能导致合同无效。
• 遵守善良风俗（公共秩序），否则，合同可能无效，或者不生诉权。

——《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
——《合同法》第五十三条：合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

5.合同内容的设计

围绕合同条款的四大功能展开 ：

• 锁定交易主体（谁与谁——人）
• 锁定交易客体（干什么——物或服务）
• 锁定交易方式（怎么干）
• 锁定问题处理（出现意外怎么办）

5.1 合同条款的取舍

需立足于交易成功时，合理运用法 律的任意条款，大胆舍弃一些约定。
理由：《合同法》条款的补充适用性。大陆与香港地区的的区别。

5.2公平考量双方利益

• 先有认同，后有合同
• 一路有你，共同成长
• 有远见的企业家注重口碑
• 立法或司法倾向于保护弱者

5.3条款的完整性、确定性、准确性

• 如何理解完整性？
  根据合同特点确保每一个条款都相应的完善具备。

• 如何理解确定性、准确性？

实例：合同中“还欠款6万元”的条款是表示还（hai）欠款6万元，还是已经还（huan）了欠款6万元呢？

实例： “定金”与“订金”的区别？

要确保类似上述问题在合同中都有明确的说明和解释，以保证合同的确定性和准确性。

6. 合同标的条款

实例：我们买了一部手机，花费了6000元，那么手机就是标的，6000元就是标的额。

• 标的与标的额

• 标的必须可能、具体确定

  标的是可履行的或者存在的。

7. 价格条款

要明确以下几点：

• 金额是否正确（与合同审批表一致否）？

  合同内金额是否和合同审批表内的金额一致。

• 计算是否正确（算术求和）？

  分批付款或者分期付款合同中查看各批次或各期付款金额相加是否和合同的总金额一致。

• 大小写是否一致？
  大写参照下图：
  

8.合同质量条款

要明确以下几点：

• 有没有合同质量条款？

• 合同质量条款是否约定清楚？

• 合同质量条款参照国家标准？行业标准？甲方要求？某某企业标准？

  如果是国家标准或者行业标准，要审查是否有这样一个标准。

• 谁负责审查？

• 验收程序和验收文件如何签署？

• 有质量问题怎么处理?

  • 解除合同？
  • 继续履行？
  • 委托第三方进行处理？
    若委托第三方处理，费用谁来承担？对双方否有约束力？

实例：端午节前三天，甲公司准备购买粽子发给员 工，于是与乙公司订立《买卖合同》。合同 约定：“若属粽子质量问题，一经确认，由乙方负责在一周内免费更换，甲方不得以任 何理由拖欠或拒付甲方货款”。
问题：请问前述合同约定应当如何修改？

修改：购买粽子是为了给员工发福利，且购买时为端午节前三天，所以“若属粽子质量问题，一经确认，由乙方负责在一周内免费更换，甲方不得以任 何理由拖欠或拒付甲方货款。”条款中的更换时间需要更改缩短。

9.付款条款

要明确以下几点：

• 预付款或首付款比例？

• 留取一定比例质保金 ？质保期义务及违反义务的后果？

• 迟延付款的责任（后果）？

• 支付时间可行否？

10.保密条款

要明确以下几点：

• 有没有保密条款？是否需要保密条款？

• 保密范围？

• 违反后果？损失难以计算怎么办？
  为了预防在合同履行过程中，由于对方的泄密行为导致的损失无法衡量或者无法举证，我们可以在合同中注明违约金金额。

11.违约条款

要明确以下几点：

• 有没有违约条款？

• 条款约定过少或不全（与义务对应）？

• 是否合法合理？

    合同管理中的小人君子定律：
    先小人，后君子，成就真君子；
    先君子，后小人，难 免真小人。
  

12.争议解决条款

要明确以下几点：

• 或裁或审

  可以选择仲裁或者法院，但是只能二选一。

• 明确仲裁委员会的选择，注意名称的准确性。

实例：“重庆市仲裁委员会”

需要明确的是，重庆市的仲裁委员会的全名是“重庆仲裁委员会”。

• 明确管辖地的约定

实例：“陕西省西安市”

需要明确的是，陕西省西安市有很多法院，需要选择具体明确的法院。